從大法官解釋論商業廣告之言論自由保障（下）

◎子辛

（四） 對於不同資訊之取得管道應建立分級管理制度：
兒童及少年性交易防制條例第29條規定為危險犯，與同條例第22條、第23條、第24條、刑法第227條、社會秩序維護法第八80條規定之實害犯之構成要件不同，立法目的各異，難以比較其刑度或制裁方式孰輕孰重；另電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求。

四、司法院大法官釋字第744號解釋

（一）商業言論應受言論自由之保障：
言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障（本院釋字第577號、第623號解釋參照）。

（二）對化妝品廣告之事前審查原則應屬違憲：
化粧品衛生管理條例（下稱系爭條例）第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」同條例第30條第1項規定：「違反第24條……第2項規定者，處新臺幣5萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」（下併稱系爭規定）係就化粧品廣告採取事前審查制，已涉及對化粧品廠商言論自由及人民取得充分資訊機會之限制。按化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。

（三） 一般化妝品予以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害：
查化粧品係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之（系爭條例第3條參照），非供口服或食用。另依中央主管機關公告之化粧品範圍及種類表，所稱化粧品俱屬一般日常生活用品。系爭規定之立法目的應係為防免廣告登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大（系爭條例第24條第1項參照），以維護善良風俗、消費者健康及其他相關權益，固均涉及公益之維護，然廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。系爭規定既難認係為保護特別重要之公共利益目的，自亦無從認為該規定所採事前審查方式以限制化粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要之公共利益之間，具備直接及絕對必要之關聯。

（四）含藥化妝品已另有不實廣告等禁止之明文，對可能妨礙人體健康之不實化粧品廣告，主管機關本得依規定予以處罰：
依現行法規定，化粧品可分為含藥及一般化粧品兩大類（系爭條例第7條第1項、第2項及第16條第1項、第2項參照）。所謂含藥化粧品係指具防曬、染髮、燙髮、止汗制臭、美白、面皰預防、潤膚、抗菌、美白牙齒等用途之化粧品（化粧品含有醫療或毒劇藥品基準參照）。其對人民生命、身體、健康造成之影響雖較一般化粧品為高，但就此等化粧品之廣告，性質上仍非屬對人民生命、身體、健康構成直接威脅。況含藥化粧品，不論係自外國輸入或本國製造，均須先提出申請書、由主管機關查驗並經核准、發給許可證後，始得輸入或製造（系爭條例第7條第1項及第16條第1項參照）。含藥化粧品，除其標籤、仿單或包裝與一般化粧品同，須記載中央衛生主管機關規定之事項包括成分、用途、用量等外，另須標示藥品名稱、含量、許可證字號及使用時注意事項等（系爭條例第6條規定參照）。就有害人體健康之預防而言，系爭條例第4章第23條以下訂有禁止輸入、製造、販賣、註銷許可證等暨抽檢及抽樣等抽查取締規定；第5章就相關違反情形，亦訂有罰則。又系爭條例第24條第1項已另有不實廣告等禁止之明文，對可能妨礙人體健康之不實化粧品廣告，主管機關本得依系爭條例第30條第1項規定為處罰。是系爭規定適用於含藥化粧品廣告，仍難認係為保護特別重要之公共利益目的，且與目的達成間具直接及絕對必要之關聯。

貳、司法院大法官釋字第744號解釋之意見書

一、許宗力院長

本號解釋針對商業廣告的事前審查，雖採與釋字第414號解釋有別的嚴格審查基準，但是否變更了釋字第414號解釋？這是首先要釐清的問題。從本號解釋將用字嚴格限縮至「化粧品廣告」所涉之事前審查，可見是秉一次一案原則，極為小心地不使本號解釋效力溢散，乃以為本號解釋涉及的既然是化粧品而非藥物廣告的事前審查，應能避免造成變更釋字第414號解釋的印象與後果。然事實上究竟有無變更釋字第414號解釋？本席認為答案至少是有部分肯定的。

二、黃昭元大法官

本號解釋對於同屬商業言論的化粧品廣告，則重視系爭規定之管制方式屬於事前審查，因此採取嚴格審查標準，並宣告違憲。本號解釋沒有受到「商業廣告並非高價值言論」的見解影響，而放寬審查標準。可見本號解釋並未適用雙階理論，這是本號解釋明顯有別於釋字第414號解釋之處。

就決定審查標準的考量因素而言，本號解釋應已實質挑戰（或變更）釋字第414號解釋有關「商業言論事前審查機制」合憲性之審查標準，甚至有為「所有言論類型之事前審查機制」，創設一組新的審查標準之延伸意涵。然由於司法違憲審查之被動、消極性質，在一次一案的限制下，本號解釋就有關事前審查機制合憲性審查標準之論述，仍都扣緊系爭規定屬於對「化粧品廣告」之事前審查，而未將本號解釋所採審查標準明白擴張、並一般地適用於其他類型廣告,甚 至是所有言論的事前審查機制。這是本號解釋在區別（distinguish），而未正式推翻（overrule）釋字第414號解釋審查標準之同時，所仍堅持的謹慎與自制。故其他商業言論（如藥物廣告）或非商業言論（如中小學教科書之審定）事前審查機制合憲性之審查標準，仍有待個別爭議發生並依法聲請本院解釋時，再另行決定之。惟依本號解釋理由推論，本席認為：本院未來對於所有言論之事前審查機制，應該都要嚴格審查，並推定其原則上違憲，以貫徹憲法保障言論自由之意旨。

三、蔡明誠大法官

本件解釋，嚴格言之，尚未變更前述本院釋字第414號有關藥物廣告之商業言論非屬憲法絕對保障之自由權，得依法受到事前審查。本件解釋則認就化粧品廣告所為之事前審查違憲，與釋字第四一四號解釋係以藥物廣告作為解釋對象，並認不違反事前審查禁止原則，兩者之立論基礎及結論俱不相同。

四、黃瑞明大法官

本號解釋認為就化粧品廣告所為之事前審查違憲；本院釋字第414號解釋認為就藥物廣告所為之事前審查並不牴觸憲法，二者均是對商業廣告之事前審查是否合憲表示意見，但結論並不同。本號解釋並未表示補充或變更釋字第414號解釋，但二者審查對象均涉及言論自由與人民健康權之關係。

本號解釋就此立場實與釋字第414號解釋不同意見書（本院釋字第414號解釋吳庚、蘇俊雄、城仲模大法官部分不同意見書）之見解接近，但本號解釋是否已達變更或補充釋字第41號解釋之程度？似又不然。

參、結論

司法院大法官釋字第744號解釋再度就言論自由與人民健康權之關係為解釋，再次重申對於言論自由的事前管制應屬例外，然在與人民健康權衡量時，仍應提高審查之標準，不因商業言論而過度放寬審查之標準，然而對於是否有變更司法院大法官釋字第414號解釋，大法官解釋中並無論述，各位大法官的意見書中也未見一致看法，但至少可以窺知大法官對於言論自由的保障，對於事前審查之要求較以往嚴格許多。